湖北省户外运动大会筹备工作紧锣密鼓

在相关讨论中，笔者也感觉到，资源国家所有权公权化的必要性和基本内容尚未引起足够了解和关注。

宪法第六条规定社会主义公有制实行按劳分配的原则，并不排除按劳分配以外的其他分配方式。[17]我国宪法学界曾经一度把议行合一看成是社会主义国家政权组织的普遍原则，并将之与资本主义之三权分立相对立、体现社会主义制度优越性的体制或原则，以此作为姓资还是姓社的区分标准。

与此同时，实践问题导向的宪法理论研究将成为主流。（二）基本范畴与理念的变迁 宪法学方法的变迁决定了宪法学范畴体系的发展。翟国强，法学博士，中国社科院法学所宪法行政法研究室副研究员。[8]参见张友渔：《中国法学40年》，上海人民出版社1989年版，第154页。加上宪法学方法论转型的影响，对于基本权利法解释学的构建成为近十年来中青年宪法学者的努力目标。

[18]此后，吴家麟对议行合一学说进行了深刻反思。但是整体而言，这种作为社会科学的宪法学仍缺乏从中国历史、中国社会角度进行认真严肃的学术研究，有的只是一种政治哲学的解读，有的只是一种有关宪法的叙事或修辞。将减损相对人权利与规章等同起来，认为规章只要作出减损相对人权利的规定，其公正性就得不到保障。

因为即使出现了不适当的情况，同级人大常委会还可以依法撤销规章。6、在本行政区域内限制公民权利，增加公民义务，要求全体公民一体遵守的事项，应当制定地方性法规。这是一个没有引起讨论和注意又特别应当引起重视的问题。这个问题在新修改的立法法中解决了。

4、涉及行政管理活动中局部性、应时性的事项，可以制定规定规章。比如，行政处罚法、行政许可法、行政强制法对政府规章有权规定的处罚、许可和强制等事项，都做了范围和幅度的具体规定，政府规章可以对这些事项做出规定。

理论研究的不充分直接影响了实践中对这一问题的认知与解决。每一个地方的立法事项涉及的问题都有自身的特殊性、复杂性，有些事项很难绝对地说应当制定法规或者应当制定规章，一个事项，在一个地方可能应当制定法规，但在另一个地方可能制定规章就可以了。[2]彭真：《论新时期的社会主义民主法制建设》，中央文献出版社1997年版，第4页。以上海市人大来说，一年能够审议的法规数量就十二、三个，但是，希望制定法规的部门和事项却远远超过这个数字。

2015年3月，十二届全国人大三次会议通过的修改立法法的决定，在延续上述全国人大征求意见稿和法律委员会修改稿的基础上，对地方性法规与政府规章的权限做了尘埃落定的规定。11、按照国民经济结构中的行业分类，涉及行业发展的基本框架、指导思想和基本目标的事项，应当制定地方性法规。基于以上原因，我们倾向于以理性、务实的态度看待法规、规章的权限界分，觉得两者之间，可以存在以下共享的范围： 1、在执行宪法的某些规定方面，既可以制定法规，也可以制定规章。比如，根据行政处罚法、行政许可法、行政强制法的规定，有关行政处罚、行政许可、行政强制只能由地方性法规设定的，规章就不能设定。

在人民代表大会制度的体制下，政府由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，政府的职责是执行人民代表大会的意志，而不得与人民代表大会分权，所以，严格说来，在地方人大及其常委会与同级政府之间，没有只能由政府制定规章而人大及其常委会不得制定法规的事项。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

行政许可法的这个规定，是完全以制定主体来衡量所规范事项的正确性、正义性和科学性的，在人大及其常委会的法规与政府规章的关系上，对后者显然持不信任态度。但是，相关部门及其负责人坚持要保留这个条例的壳子，因为他们认为，有条例的名称在，就表明漕河泾开发公司具有法律地位。

比如，宪法第107条规定，省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。但这一标准的科学性究竟如何，是值得认真讨论的。但是，是不是只有将这些事项的立法权唯一地掌握在人大及其常委会手中，才能保障公民的权利和自由呢？不一定。而在立法上，行政处罚法、行政许可法和修改后的立法法等法律，都给地方性法规的设定权给予了较大空间，对规章的设定权则做了严格限制。这样的规定是否经得住推敲，值得研究。比如，上海市政府已经制定了一个促进垃圾分类减量化的规章，而且将要付诸实施，但是，市政府有关职能部门还是希望开展相关立法的课题研究，为下一步制定法规做准备。

在这个背景下，为充分发挥地方的主动性、积极性，宪法和地方组织法、新修改的立法法等法律赋予了设区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规的职权，以及同级地方政府制定规章的职权。界分地方性法规和政府规章的权限，应当符合宪法、法律和行政法规等上位法关于权力机关和行政机关职权的规定。

立法法关于地方性法规与政府规章权限的规定，是普遍性的规定，但各个门类的立法是丰富复杂的，关于地方性法规与政府规章权限的区分，在不少法律中都有专门规定。第四，我们正处于全面的改革时期，许多事项需要探索试验，对于探索试验的事项，究竟应当由法规还是规章来规范，也具有很大的不确定性。

3、如何理解创设与执行、设定与规定关系？ 实践中，有一种认识倾向：创设性的事项一般只能由地方性法规规定，所以，法规通常叫设定，而政府规章一般只能规定执行性的事项，不能叫设定，只能叫规定。一、立法的演进与问题 如何界分地方性法规与规章的权限，国家立法经过了一个发展变化的过程。

另一方面，在原来的较大市和新增加的设区的市这一级，法规的权限又稍大于规章的权限，即，法规可以对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的事项进行规范，言下之意，这些事项之外的事项，法规必要时也可以规范，但规章的权限仅限于这三类事项。[11]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第195页。那么，地方政府有没有权力就这一事项制定规章呢？显然也是有这个职权的。（二）应当制定政府规章的事项 1、法律、行政法规和地方性法规明确规定由政府制定实施办法的事项，应当制定规章。

[3]参见中国人大网，2014年8月31日，立法法修正案（草案）征求意见稿。据此，在界分地方性法规与政府规章的权限时，也必须以有利于地方人大及其常委会统一行使国家权力为基本原则。

二是，在人大、政协有代表、委员呼吁的，就容易立项。这些规定可分为四个层面：一是，宪法和地方组织法等法律对地方人大及其常委会与政府的普遍性职权做了较明确的划分，地方人大及其常委会制定地方性法规，地方人民政府制定规章，必须严格遵循宪法和地方组织法等法律确立的职权。

另一方面，属于其他地方性事务的应当制定法规但条件不成熟的，因行政管理迫切需要，政府可以制定规章，法规与规章的权限可以共享。在行政处罚、行政许可、行政强制等事项中，政府的一个执行性规定，对于公民、法人和其他组织权利的影响，可能会远远超过地方性法规创设或者设定的某个事项。

二是，立法法对地方性法规和政府规章的一般立法权限也做了规定，地方人大及其常委会制定法规，政府制定规章，必须严格遵循这些立法权限的规定。按照立法法第64条的规定，可以由地方性法规作出规定的事项包括两类：一是，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项。2、在宪法和立法法等法律规定的全国人大及其常委会的专属立法权之外，其他尚未制定法律或者行政法规而本行政区域确有立法规范必要的事项，应当制定地方性法规。6、对于来不及制定法规的事项，规章也可以进行规范。

在这个体制下，政府由同级权力机关产生，对它负责，受它监督，重大事项由权力机关决定，所以，权力机关制定的法规地位要高于政府规章，以保证地方人民当家作主。法规比规章更有利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。

拿上海来说，就可找出一些典型实例。但是，这类规章不能克减相对人权利，增加相对人义务。

地方人大常委会和同级政府普遍感到，在具体立法中，哪些事项应当制定法规，哪些事项应当制定规章，难以把握和区分。那么，本行政区域的具体情况和实际需要，是否属于地方性事务呢？本文认为，这也是一种地方性事务。